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Responsabilità solidale e dumping sociale: due importanti Circolari dell'I.N.L. dopo la sentenza 254/2017 della Corte Costituzionale

on . Postato in News

inlL’Ispettorato Nazionale del Lavoro (I.N.L.) ha emanato, lo scorso 29 marzo, due circolari: la circolare n. 6 e la circolare n.7, ambedue riguardanti, da diversi punti di vista la vexata quaestio della Responsabilità solidale e, ancor più in generale, la questione – sempre più decisiva anche nel nostro settore – del possibile ricorso al dumping sociale come elemento anomalo e “malato” di competitività.

La Corte ha ribadito invece che il regime di solidarietà, disciplinato dalla predetta norma, trovi applicazione anche nelle ipotesi di subfornitura.

  • Con la  circolare n. 7, l’Ispettorato fornisce, ai propri ispettori, alcuni chiarimenti in ordine alla responsabilità solidale degli imprenditori, titolari di imprese aderenti a “contratti di rete”, nei confronti dei lavoratori impiegati dalle aziende che del contratto di rete fanno parte, in regime di distacco o di codatorialità.

Esaminiamo in dettaglio le due Circolari.

CIRCOLARE INL N. 6/2018

Con la recente sentenza n. 254/2017, la Corte Costituzionale è intervenuta sull’ambito applicativo del citato art. 29, comma 2 del D. Lgs. 276/2003, con una interpretazione, costituzionalmente orientata della norma, basata sulla ratio della responsabilità solidale.

La Corte, infatti, chiarisce che la ratio della norma risiede nella necessità dievitare il rischio che i meccanismi di decentramento – e di dissociazione fra titolarità del contratto di lavoro e utilizzazione della prestazione – vadano a danno dei lavoratori utilizzati nell’esecuzione del contratto commerciale” e pertanto “non giustifica una esclusione (che si porrebbe, altrimenti, in contrasto con il precetto dell’art. 3 Cost.) della predisposta garanzia nei confronti dei dipendenti del subfornitore, atteso che la tutela del soggetto che assicura una attività lavorativa indiretta non può non estendersi a tutti i livelli del decentramento”.

In ragione di ciò l’art. 29 va interpretato nel senso che “il committente è obbligato in solido anche con il subfornitore relativamente ai crediti lavorativi, contributivi ed assicurativi dei dipendenti di questi”, a nulla rilevando che il contratto di subfornitura ricada nella specie del contratto di appalto o piuttosto costituisca un tipo negoziale autonomo.

Anzi, alla luce del precetto costituzionale dell’art. 3, per la Corte appare più rilevante constatare che, nell’ambito del contratto di subfornitura, le esigenze di tutela dei lavoratori impiegati sono ancora più pregnanti che non nel caso di un contratto di appalto, stante la “strutturale debolezza” del datore di lavoro/subfornitore nei confronti del committente.

Il principio tracciato dalla Corte consente quindi di rispondere positivamente alle esigenze di tutela che erano in più occasioni emerse nell’ambito, ad esempio, dei rapporti tra consorzio e società consorziate, perché anche in tal caso, viene in rilievo l’esigenza di salvaguardia dei lavoratori in presenza di una “dissociazione” tra datore di lavoro e utilizzatore della prestazione lavorativa.

Inoltre, l’interpretazione della Corte dovrà applicarsi anche nelle ipotesi di distacco ex art. 30 del D.lgs. n.276/2003 e del distacco di cui al D.lgs. n. 136/2016, comportando l’applicazione dell’art. 29, comma 2 tra società estera distaccante e società utilizzatrice in Italia, non soltanto nei casi in cui la prestazione di servizi sia riconducibile ad una filiera di appalto/subappalto ma anche laddove la stessa consista in altre operazioni commerciali (cfr. art. 4, comma 4, D.Lgs. n. 136/2016).

Peraltro, l’Ispettorato non manca di rilevare che “restano ferme le altre disposizioni che dettano una disciplina specifica del regime di solidarietà, mutuata dall'art. 29, comma 2 ma adattata alle peculiarità delle tipologie contrattuali cui si riferiscono (v. ad es. somministrazione di lavoro, contratto di trasporto ecc.).

E’ infatti noto che la responsabilità solidale del committente nel caso dei contratti aventi ad oggetto prestazioni di trasporto sono specificamente disciplinati dall’art. 83 bis, commi da 4 bis a 4 sexies, del D.L. 112/2008 e successive modifiche.

 

CIRCOLARE INL n. 7/2018

Nella Circolare, l’Ispettorato nazionale fa esplicito riferimento ad annunci pubblicitari che propongono il ricorso a “sistemi di esternalizzazione dei dipendenti”.

A giudizio dell’Ispettorato, tali annunci non lasciano dubbi in ordine al fatto che essi propagandino ed offrano soluzioni organizzative dei rapporti di lavoro in violazione della disciplina di riferimento.

Negli annunci in questione – rileva l’Ispettorato - si “promuovono” l’utilizzo del distacco e della codatorialità nell’ambito di contratti di rete, evidenziando i “forti vantaggi” di natura economica di cui beneficerebbero le imprese che utilizzassero tali strumenti.

Stando alle promesse contenute negli annunci, i vantaggi per chi volesse utilizzare tali strumenti, sarebbero, tra gli altri:

  • mancata applicazione del CCNL in caso di socio lavoratore di cooperativa;
  • utilizzo del personale alla stregua del lavoro interinale;
  • assenza di responsabilità legale e patrimoniale verso i dipendenti esternalizzati;
  • lavoro straordinario e/o festivo senza maggiorazioni;
  • corresponsione al dipendente in malattia della sola quota che rimborsa l’INPS;
  • maggiore flessibilità nella chiusura dei rapporti con i lavoratori non più “graditi”, risolubili mediante semplice comunicazione.

L’Ispettorato definisce tali prospettazioni del tutto illegittime.

Al fine di contrastarle, riepiloga a beneficio dei propri Ispettori, innanzi tutto le disposizioni vigenti in materia, ad iniziare dal fatto che il personale distaccato o in regime di codatorialità non può subire alcun pregiudizio nel trattamento economico e normativo, per effetto della stipula di un contratto di rete tra imprese.

Ricordiamo ai nostri lettori – come del resto fa l’I.N.L. ai propri Ispettori - che il contratto di rete è disciplinato dall’art. 3, comma 4 ter, del D.L. n. 5/2009, ai sensi del quale “con il contratto di rete più imprenditori perseguono lo scopo di accrescere, individualmente e collettivamente, la propria capacità innovativa e la propria competitività sul mercato e a tal fine si obbligano, sulla base di un programma comune di rete, a collaborare in forme e in ambiti predeterminati attinenti all’esercizio delle proprie imprese ovvero a scambiarsi informazioni o prestazioni di natura industriale, commerciale, tecnica o tecnologica ovvero ancora ad esercitare in comune una o più attività rientranti nell’oggetto della propria impresa”.

Sotto il profilo soggettivo, il contratto di rete può essere stipulato esclusivamente tra due o più imprese e, di conseguenza, non possono partecipare alla rete soggetti non qualificabili come imprenditori ai sensi dell’art. 2082 c.c. (ad es. professionisti, associazioni, uffici di consulenza, ecc.).

In relazione all’oggetto del contratto, invece, il Legislatore si limita a stabilire che il contratto di rete può riguardare lo scambio di informazioni tra imprenditori, la collaborazione in forme e in ambiti predeterminati attinenti all’esercizio delle proprie imprese, fino a ricomprendere lo svolgimento in comune di “una o più attività rientranti nell’oggetto della propria impresa.

È in forza di tale previsione che risulta possibile tanto il distacco di personale da un’impresa all’altra della rete che la cosiddetta “codatorialità” ovvero l’utilizzo, in comune, da parte delle imprese della rete, di uno o più lavoratori.

Il comma 4 ter, inserito all’art. 30 del D.Lgs. n. 276/2003, chiarisce infatti che “qualora il distacco di personale avvenga tra aziende che abbiano sottoscritto un contratto di rete di impresa che abbia validità ai sensi del decreto – legge 10 febbraio 2009, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2009, n. 33, l’interesse della parte distaccante[i] sorge automaticamente in forza dell’operare della rete, fatte salve le norme in materia di mobilità dei lavoratori previste dall’articolo 2103 del codice civile. Inoltre per le stesse imprese è ammessa la codatorialità dei dipendenti ingaggiati con regole stabilite attraverso il contratto di rete stesso”.

Per questi motivi, nel caso in questione l’interesse del distaccante consegue “automaticamente” alla costituzione di una rete tra imprese.

Il contratto, inoltre, può prevedere specifiche clausole volte a disciplinare la “codatorialità” dei dipendenti di una o più imprese appartenenti alla rete stessa.

Tuttavia, affinché l’automaticità dell’interesse al distacco, da una parte, e la messa a “fattor comune” dei dipendenti attraverso la codatorialità si producano nei confronti dei terzi, ivi compresi i lavoratori, è necessario che si proceda preventivamente alla iscrizione nel registro delle imprese del contratto di rete (v. art. 3, comma 4 quater, del D.L. n. 5/2009).

Pertanto, il personale ispettivo dovrà verificare:

  • l’esistenza di un contratto di rete tra i soggetti coinvolti (distaccante e distaccatario o co-datori);
  • che il contratto di rete, come già indicato dalla Circolare n. 35/2013 del Ministero del Lavoro sia stato regolarmente iscritto nel registro delle imprese;
  • nel caso in cui il contratto di rete preveda la codatorialità nei confronti di tutti o solo alcuni dei lavoratori dipendenti di ciascuna impresa, tale circostanza dovrà risultare dallo stesso contratto;
  • dal contratto dovrà infine risultare la “platea” dei lavoratori che vengono, in questo modo, messi “a fattor comune” al fine di collaborare agli obiettivi comuni.

Va peraltro precisato che i lavoratori “codatorializzati” devono essere formalmente assunti, mediante l’assolvimento dei relativi adempimenti di legge (comunicazione obbligatoria di instaurazione del rapporto di lavoro, consegna della dichiarazione di assunzione e registrazioni sul Libro Unico del Lavoro) da una delle imprese partecipanti, anche laddove si tratti di socio di cooperativa, stante la previsione della Legge 142/2001, che stabilisce come, in capo a ciascun socio lavoratore delle coop, sussistano due distinti contratti: uno di associazione alla cooperativa ed uno di lavoro con la cooperativa.

Va poi evidenziato che la codatorialità è disciplinata dalle medesime disposizioni in materia di distacco, ivi comprese quelle concernenti le forme di tutela del lavoratore distaccato di cui ai commi 2 e 3 del citato art. 30.

Per tale motivo, deve ritenersi che anche il richiamo alla disciplina del distacco contenuto nell’art. 3, comma 6, del D.lgs. n. 81/2008 opera nell’ambito dei contratti di rete, tanto per il lavoratore distaccato quanto per il lavoratore in regime di codatorialità.

In altri termini, nell’ambito del contratto di rete, sia in relazione alla codatorialità sia in relazione al distacco, il lavoratore ha diritto al trattamento economico e normativo previsto dal contratto collettivo applicato dal datore di lavoro che procede all’assunzione.

Ciò evidentemente anche nell’eventualità in cui il datore di lavoro sia una società cooperativa.

L’Ispettorato infine ricorda come le eventuali omissioni afferenti al trattamento retributivo o contributivo espongano a responsabilità tutti i co-datori, a far data dalla messa “a fattor comune” dei lavoratori interessati.

Ciò in quanto i firmatari del contratto di rete sono tutti datori di lavoro nei confronti del personale indicato dallo stesso contratto, trovando quindi applicazione il principio generale della responsabilità solidale di cui all’art. 29, comma 2, D.L gs. n. 276/2003.

E, proprio su tale punto si realizza la saldatura tra le due Circolari, in quanto, ricorda l’Ispettorato,  il principio della responsabilità solidale è stato recentemente esteso dalla Corte Costituzionale, sentenza n. 254 del 6 dicembre 2017, anche a fattispecie diverse da quelle dell’appalto al fine dichiarato di “evitare il rischio che i meccanismi di decentramento – e di dissociazione fra titolarità del contratto di lavoro e utilizzazione della prestazione – vadano a danno dei lavoratori utilizzati nell’esecuzione del contratto commerciale”.

A tal fine, l’Ispettorato rammenta che assumono rilevanza anche quelle omissioni contributive che derivino dall’applicazione di un contratto collettivo che non abbia i caratteri della maggiore rappresentatività comparativa di settore secondo quanto previsto dell’art. 1, comma 1 del D.L. n. 338/1989.

 

 

[i] che è elemento indispensabile, insieme alla temporaneità del distacco, a giustificare la possibilità di distacco di personale dall’impresa distaccante a quella distaccataria

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